La falta de seguridad jurídica, la aparición extemporánea de nuevas comunidades y la renuencia de las entidades gubernamentales a aplicar sus facultades administrativas se han convertido en los principales cuellos de botella para el desarrollo de las obras de transporte e infraestructura en Colombia.
Así lo concluyeron los expertos participantes en un reciente panel sobre consultas previas, desarrollado en el XVII Encuentro Regional de Infraestructura de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, CCI Norte, en el que se expuso cómo la dilatación injustificada de las consultas previas está generando retrasos de varios años y sobrecostos millonarios que comprometen la viabilidad de las concesiones.
El espacio de debate fue moderado por Carlos Rosado, director de Asuntos de Gobierno y Relaciones Públicas de Sacyr Colombia, y contó con las intervenciones de Óscar Delgado, gerente de la IP Nuevo Aeropuerto de Cartagena y El Dorado Max (EDMAX), y Luis Fernando Bastidas, director de la firma Bastidas Sánchez Abogados y exdirector de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (ANCP).
Incertidumbre legal y el fenómeno de las consultas “ex post”
Uno de los ejes centrales del encuentro fue la indefensión que enfrentan las empresas cuando, tras haber concluido y protocolizado procesos de consulta previa, surgen reclamaciones posteriores o nuevas comunidades que exigen ser consultadas.
Óscar Delgado explicó que, en el caso del Nuevo Aeropuerto de Cartagena, lograron realizar dos rondas de consultas previas de tres a cuatro meses cada una en etapa de factibilidad. Sin embargo, advirtió que el riesgo persiste: “Para el privado genera una incertidumbre muy alta no poder finalizar el proceso de consulta previa cuando es. Yo creo que está diseñado en el momento adecuado, pero queda siempre abierto y eso es algo que hay que corregir”.
El ejecutivo señaló que incluso cuando los procesos se realizan adecuadamente, “pueden aparecer comunidades nuevas, que también nos ha ocurrido, que aparecen comunidades que vienen desplazadas de otros sitios del país y mediante tutelas van pidiendo su derecho a consulta previa”.
Frente a esta problemática, Luis Fernando Bastidas propuso aplicar un principio de oportunidad procesal preclusiva dentro del procedimiento administrativo. Bastidas enfatizó que “la consulta previa ha estado permeada por una lógica o una perspectiva más bien estrictamente étnica… y perdemos de vista que antes que ser una herramienta de gestión social es una institución jurídica procesal”.
Para evitar la reapertura indefinida de procesos, el exdirector de la ANCP planteó la necesidad de emplazar formalmente a los actores al inicio del trámite: “Lo que yo considero que podría poner fin a las consultas previas posteriores o ex post es esa oportunidad procesal y preclusiva para que todas aquellas comunidades étnicas que se consideren susceptibles de una posible afectación directa levanten la mano… en la etapa de determinación de procedencia”.
De este modo, las comunidades que no asistan a dicha convocatoria no podrían recurrir posteriormente a la vía de tutela para frenar las obras.
Falta de autoridad administrativa y sobrecostos de intermediación
Los panelistas coincidieron en que el marco normativo actual brinda herramientas que la autoridad no está utilizando por falta de voluntad política. Bastidas afirmó tajantemente que “gran parte de esta coyuntura o fenómeno país que tenemos o que ha llevado al desbordamiento de la consulta previa… ha sido la falta de autoridad”.
Mencionó que el Decreto 2353 de 2019 faculta a la autoridad a dar por concluidos los trámites cuando se hayan agotado las finalidades del diálogo, agregando que “esos procesos de consulta previa de 2 y 3 años cuando se extienden en esos términos hoy día… no se terminan es porque no se quiere, porque la facultad administrativa está dada”.
Carlos Rosado ilustró la inacción estatal con casos concretos de la infraestructura nacional. En el proyecto Buga-Buenaventura, señaló que los últimos 10 kilómetros llevan tres años paralizados porque una líder comunitaria decidió desconocer un acuerdo previamente protocolizado y firmado.
“Encontramos una consulta previa en la etapa de estructuración debidamente protocolizada, firmada… y simplemente lo que dice es: ‘No, esa consulta es vieja, la ANI me engañó y aquí no entra nadie a trabajar’ y llevamos 3 años sin poder entrar en ese sector”, denunció Rosado, añadiendo que en estos casos “hay que ejercer la autoridad”.
Asimismo, Rosado citó el proyecto del Canal del Dique, donde el Ministerio del Interior certificó a la comunidad de Lomita Arena, ubicada a 50 kilómetros de la zona de obra, obligando a mantener un trámite inconcluso durante años.
El moderador advirtió sobre el enorme impacto financiero que esto representa: “En el Canal del Dique en consultas previas… nos vamos a gastar cerca de 200.000 millones de pesos en un proyecto de más de 4 billones. Lo importante es que esos 200.000 millones de pesos lleguen a las comunidades, no que se quede la mitad en intermediarios”.
Desarticulación con el licenciamiento ambiental y la inequidad de información
El panel abordó además la distorsión que genera mantener atado el cierre de las consultas previas a la expedición de las licencias ambientales.
Óscar Delgado expuso la brecha técnica e informativa que enfrentan las partes en el territorio: “En las consultas previas de hoy tenemos un problema grande y es la inequidad en la información. Yo me reúno con una comunidad y la comunidad me habla de sus valores culturales, sociales, económicos… A mí en Bayunca me hablaban de que existía el árbol del amor y era el árbol sagrado…”. Ante esto, propuso que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) participe desde etapas tempranas como un tercero técnico neutral.
Por su parte, Bastidas sugirió desvincular la secuencia rígida entre ambos trámites para permitir que avancen de manera paralela: “Mucho favor se le haría al desarrollo de proyectos, obras y actividades, que aún la consulta previa no se haya agotado, al menos se pudiera ir radicando la solicitud de licenciamiento ambiental, de suerte que la administración ambiental pudiera iniciar la evaluación”, sin emitir la resolución final hasta que la consulta esté concluida.
Reparto de riesgos y debida diligencia empresarial
Finalmente, se debatió sobre la tendencia de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) de trasladar a los concesionarios el riesgo de futuras consultas previas. Delgado advirtió que la postura reciente de la ANI busca que este riesgo sea compartido, lo que incrementa la incertidumbre del inversionista privado.
En respuesta, Bastidas recordó que la jurisprudencia constitucional exige a los ejecutores aplicar una rigurosa “debida diligencia” y el principio de “acción sin daño” desde etapas tempranas.
“El problema o el quid del asunto para las empresas, para el éxito de sus proyectos por encima de la consulta previa es asegurar instrumentos y preconstituir ejercicios de debida diligencia… que impidan remedios judiciales severos como la suspensión de las actividades o la revocatoria de licencias”, aseveró.
El panel concluyó con un llamado urgente de Carlos Rosado a reglamentar el instrumento para garantizar que las inversiones sociales beneficien directamente a la población vulnerable. “Sin proyecto no hay paraíso. Si no nos dejan trabajar, no hay forma de que esos recursos se puedan ejecutar”, sentenció.
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